Waadi voor IT-detacheerders groot risico

Stel u leent als IT-ondernemer uw eigen personeel uit aan klanten van u. Met deze werknemers heeft u een relatiebeding gesloten met boeteclausule. U hoeft er dus niet bang voor te zijn dat deze werknemers gedurende het relatiebeding bij uw relaties gaan werken. Dit zou immers verlies van opdrachten en opdrachtgevers kunnen betekenen en dus aanzienlijke schade. Of is dit te positief gedacht?

Vergeet u de Waadi niet?

Hoe riskant is het uitlenen van personeel?Waadi staat voor Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs. In de Waadi staat een belemmeringsverbod. Dit verbod bepaalt dat degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt geen belemmeringen in de weg legt voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de arbeidskracht en de inlener. Onder ter beschikking stellen wordt verstaan: het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander om onder diens toezicht en leiding arbeid te verrichten. Bedingen zijn nietig als ze hiermee in strijd zijn.

De rechtspraak is bepaald dat niet alleen de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst mag worden belemmerd. U mag ook niet belemmeren dat uw voormalig werknemer als ZZP’er voor uw (inmiddels ex-) opdrachtgever gaat werken. Ook voor uw werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt het belemmeringsverbod.

Kwetsbaar

De Waadi maakt u als IT-detacheerder kwetsbaar. Het is immers uw werknemer die op dagelijkse basis en soms zeer langdurig contact heeft met uw opdrachtgever. Uw werknemer wordt een ‘collega’ bij uw opdrachtgever en bouwt een goede relatie op. Bovendien is het voor zowel uw opdrachtgever als uw werknemer vaak commercieel interessant om een rechtstreekse relatie aan te gaan. Een geslaagd beroep op de Waadi betekent dat het relatiebeding nietig is en uw werknemer probleemloos rechtstreeks kan gaan werken voor uw (ex-)opdrachtgever. Weg werknemer. Weg opdrachtgever.

Oplossingen

De discussie bij de Waadi gaat vaak over leiding en toezicht. Worden de werkzaamheden verricht onder leiding en toezicht van de eigen werkgever of van de opdrachtgever? In het eerste geval blijft het relatiebeding in stand. In het tweede geval is het relatiebeding nietig.

Een goed voorbeeld is een recente zaak bij de rechtbank Noord-Holland. De rechter vond dat leiding en toezicht rustte bij de werkgever. De werknemer moest de werkzaamheden uitvoeren op basis van instructies, schema’s en plannen van zijn werkgever. Bovendien werden beoordelings- en functioneringsgesprekken gevoerd door de werkgever en moest de werknemer verantwoording afleggen aan de eigen werkgever. Een flinke boete voor de werknemer was het resultaat van deze uitspraak.

Leiding en toezicht

Noodzakelijk is het om leiding en toezicht contractueel goed vast te leggen én in de praktijk uitvoering hieraan te geven. Ga ervan uit dat wanneer je werknemer zijn werkinstructies krijgt van de opdrachtgever en je als werkgever enkel beoordelings- en functioneringsgesprekken voert, dit onvoldoende is om succesvol te kunnen betogen dat leiding en toezicht bij jou als werkgever rust. Vergeet evenmin de aansprakelijkheid goed te regelen.

Lees meer over Waadi: Ontwikkelingen belemmeringsverbod Waadi

Dit bericht is een bewerking van een blog van
Marion Hagenaars, advocaat bij Cordemeyer & Slager / Advocaten.

logo-CordemeyerSlager LawyersforIT