De rol van curator en OR bij faillissement; het duizelt… Mercash

De rol van curator en OR bij faillissement; het duizelt…

Deze zomer hebben het faillissement en de doorstart van kledingmerk McGregor veel stof doen opwaaien. Zelfs Kamervragen zijn gesteld. Want hoe zat het met het behoud van de werkgelegenheid? Er bleven weliswaar banen behouden, maar voor wie waren deze banen? Voor de trouwe, oudere en relatief dure, werknemers of voor goedkopere, nieuw ingevlogen uitzendkrachten? Welke rol vervullen curator en Ondernemingsraad (OR) bij een faillissement en doorstart?

De curator

De rol van de curator bij een faillissementDe curator is op grond van de Faillissementswet belast met de vereffening en het beheer van de failliete boedel. De belangen van de werknemers laat de curator in zijn besluitvorming meewegen, maar zijn hieraan ondergeschikt. Zoals minister Asscher heeft geantwoord op de Kamervragen staat het de doorstarter in beginsel vrij hier zelf keuzes in te maken. De doorstarter mag zelf bepalen welke werknemers hij van de failliete onderneming in dienst neemt, aldus de Minister. Indien er bij indienstneming sprake zou zijn van ongerechtvaardigd leeftijdsonderscheid kan de werknemer hierover een oordeel vragen aan het College voor de Rechten van de Mens. Of een werknemer hier veel mee opschiet, is echter de vraag.

De OR

Van de curator hoeft de werknemer dus niet veel te verwachten. Hoe zit dat met de OR? De Hoge Raad heeft lang geleden al bepaald dat de OR geen adviesrecht toekomt in het geval van een voorgenomen besluit van de ondernemer om zijn eigen faillissement of surseance van betaling aan te vragen. In het geval van een faillissementsaanvraag door schuldeisers is er ook geen sprake van een adviesrecht van de OR. Er is dan immers geen sprake van een voorgenomen besluit van de ondernemer.

Op grond van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) heeft de OR echter wel adviesrecht over elk voorgenomen besluit tot overdracht van de zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan. Bij het vragen van advies aan de OR moet aan de OR een overzicht worden verstrekt van de beweegredenen van het besluit, de gevolgen voor de werknemers en de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen.

Uit de wetsgeschiedenis en een recent door de SER gepubliceerd stroomschema over medezeggenschap bij insolventie blijkt dat tijdens faillissement en surseance van betaling de WOR van toepassing is. Is er sprake van een voorgenomen besluit dat op grond van de WOR adviesplichtig is, dan dient de curator de rechten van de OR te respecteren. Bijvoorbeeld in het geval van overdracht van zeggenschap. WOR, wetsgeschiedenis en SER lijken met betrekking tot de positie van de werknemer dus perspectief te bieden.

De Ondernemingskamer

De Ondernemingskamer lijkt tegen de rechten van de OR in het geval van insolventie echter anders aan te kijken. In een zaak van mei dit jaar waarin de curator heeft besloten een deel van de activa te verkopen heeft de Ondernemingskamer namelijk geoordeeld dat de OR geen adviesrecht had. Volgens de Ondernemingskamer geeft de wet over het adviesrecht geen uitsluitsel. Verder zou het adviesrecht zich niet eenvoudig met het faillissementsrecht laten rijmen. Het adviesrecht zou immers uitgaan van de situatie dat de onderneming zich niet in een insolvente toestand bevindt. Verder zou de verplichting van de ondernemer om de uitvoering van zijn besluit met een maand op te schorten indien het besluit niet overeenstemt met het advies van de OR niet goed in te passen zijn in een faillissementssituatie die vaak hectisch is en waarin snelle besluitvorming en uitvoering van besluiten noodzakelijk zijn. Dit klinkt misschien logisch, maar in de literatuur worden bij deze uitspraak vraagtekens geplaatst. Van onverenigbaarheid van faillissement en adviesrecht zou geen sprake (hoeven te) zijn.

Conclusie

Voor het aanvragen van faillissement of surseance van betaling hoeft geen advies aan de OR te worden gevraagd. Maar de rol van OR en curator tijdens insolventieprocedures is onduidelijk en niet goed geregeld. Het voeren van een procedure bij de Ondernemingskamer om adviesrecht af te dwingen lijkt vooralsnog echter niet zinvol. Wellicht biedt het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen uitkomst. In deze wet wordt in ieder geval geregeld dat de OR bij de voorbereiding van een dreigend faillissement dient te worden betrokken en een afweging dient plaats te vinden tussen de maximale opbrengst voor de boedel en het behoud van zo veel mogelijk werkgelegenheid. Wordt dus vervolgd.

Marion Hagenaars, advocaat arbeidsrecht bij Cordemeyer & Slager / Advocaten, Haarlem.